合同合规管理之合同审核方法(下)

　　五、合同审核协作机制的建立

　　合同审核不能仅依赖法务部门，其需要业务、财务、法务这三大核心部门基于各自的专业分工进行深度协作。

　　首先，业务部门，亦是合同的业务主办人员，主要保证合同具体条款的约定能够真实反映该项交易的商业目的及交易基本需求，因此业务人员需要厘清该交易项目背景、交易目的及交易方案的底线。在合同的审核中，业务部门应着重进行标的物及服务范围、金额及支付安排、时间节点、履约保障、关联交易及特别约定六个方面的审核。标的物和范围的审核主要是其约定的技术参数、约定的具体内容应符合招投标文件、商业谈判结论是否一致并且是否存在偏差;金额及支付安排主要是审核数量、单价、价款的计算是否准确，以及支付比例(预付款、进度款、尾款)及其支付节点、计算方式;节点安排主要审核交付或完成期限与其项目建设是否同步，不直接影响整体进度节点;其履约保障主要审核履约保函的有效期限及其义务符合程度、质量保证金的额度、质量保证金返还条件等;若约定有关联交易，则其有无按照关联交易的管理要求进行公司内部程序的披露及审批，切实保障内部审批及流程要求的符合性;特别约定主要体现在重大商业安排，如续约选择权、优先购买权等，确保在条款中予以明确规定，而不能以模糊的表述逃避后续审核、出庭诉讼等问题。业务人员在审核过程中，应当结合项目，充分理解其交易的商业逻辑，应当具备预料风险变化的思维。

　　其次，财务部门负责财税条款和资金风险的把关。财务核批需关注交易背后的资金流向和财税影响，在财务条款把握好诸多关键的要点，以保证交易财务上合法可行、风险可控。一是价款条款，注意合同价格和付款进度是否在当年预算或者专项资金下达的预算额度之内，且未突破预算和批复数额;税款条款，无论税款是含税还是不含税，在税票是普通发票还是增值税专用发票，税票是什么时间开，什么税目，什么税率，通过这些明确合同付款涉及的纳税情形，避免纳税纠纷;收款方、付款方银行账户要确保付款双方账户正确，且与公司资金集中支付的要求一致，即集中在一个账户上;付款前提条件合理可行，收款方签字或盖章日期、履约保函出具时间、供应商违约给业主造成的损失认定标准、相关进度款控制或分包支付扣除率等执行和实现的合理性要求;付款方式是前款支付、分款支付还是后款支付，是否经过合法的审批制度，同时按照年利息或者同类型行业比较利率考虑支付手续费和资金成本费用;货物进口是否有外汇管理要求的进口付汇及跨境支付外汇管理流程和要求，明确汇率和计价币种及不同币种汇率的计算方式，双方汇率风险承担方式、代理手续费及外币手续费的承担方式;项目付款方式中的担保和借款事项，例如项目金额超出担保范围金额、反担保等担保材料及人是否提供，借款期限是否违反借款限额要求，支付利率是否满足利率不违反国家法律法规及公司的相关要求;涉及财务会计方面的表格，例如项目销售收入在会计上何时确认收入、何时进行成本归集和何时确认成本等符合会计准则及相关法规的要求;财务合规风险是否存在，即关联方业务安排产生虚构合同、洗钱、商业贿赂等现象。

　　同时，业务部门应注重交易本身的公平交易效益，法务人员的审查只能算第二道关卡。在业务部门进行审查后，财务部门进行财务性审查后，法务人员应从法律角度把最后一道关，用前文所述的法律审查要点，全面审查合同的形式合法性、内容合法性、条款的周密性、潜在的法律风险控制情况，还要确保合同中条款约定明确具体，责任义务区分合理，执行起来无壁垒障碍，司法审查能经受考验。合同条款审查中应注意涉及多个方面的平衡利益和风险把控的重点内容。关注权责条款，禁入权责不对等的条款，尤其注意是否出现了不合理过度加重我方权利、不合理过度免除对方主要责任的情况，防止一方权利义务不对等的条款出现;关注知识产权条款，要明晰约定知识产权的权属和许可使用范围，特别是约定好受侵害时相关方的责任界定及承担条款，以免发生后期权利归属争议;关注保密条款，除常规保密条款，应重点针对商业秘密、技术信息及其他有价值的生产经营信息全部提出要求并进行法律保护;关注不可抗力条款，要清晰界定不可抗力情形，尤其注意对后果分配约定进行合理性及可执行性的约定，不能让所有不可抗力情形出现后的违约责任均由对方或我方来承担;违约责任条款：应对各类违约情形和对合同终止权、解除权的设立及违约方的救济情形约定明确、完整，如此才能有效对违约行为追责;关注争议解决条款，对合同纠纷解决方式进行选择、对承担相关纠纷的管辖、仲裁机构选择的约定上，要合法、明确;尽量以对我方当事人有利的争议解决方式为准;关注合同变更、终止条款，全面且明确变更、转让、终止、退出等合同条款，避免变更、转让、终止时手续不明或无法履行的情况出现;前瞻性风险条款：针对可能发生的对方公司破产、公司经营政策发生重大变故、行业市场发生剧变、国家政策发生重大变化等情形进行风险提示并留有防范应对预案如终止条款、可适当调价的调价公式、合同转让等;关注协调角色条款，将财务部门、业务部门提出的对我方有利的诉求完整转换为合同条款;对于重大诉求无法转换成合同条款的，可以约定召开三方会商，尽量满足各方合理诉求。

　　六、合同审核中的典型风险以及应对策略

　　首先，要审查签约主体的资格。有效签约主体是签订合同的前提条件。自然人作为签约主体主要审查其身份信息真实性，是否达到行为能力和授权有效等。法人及其他组织作为签约主体应重点审查其是否取得工商备案和工商注册，是否有特殊经营许可和专业经营资质。倘若签约主体身份或资格存在问题，律师应当通过判断主体存在的问题和后果来提示企业做好权衡，知会企业慎重考虑是否与其签约并达成意向，或者采取变更合同主体或增加资格承诺条款或补充协议等补救对策。签约主体资信状况对合同履行无困难、无障碍的程度至关重要，决定企业设立和经营目的实现与否，对合同双方资信状况也是律师审查的重点。

　　客观而言，由于合同相对方主体的资产往往十分分散，且可以通过企业对外披露的有限线索信息进行分析，律师或法务人员难以全部掌握其资产状况，只能以已查明的信息为线索对相对方主体资产情况进行大致推估，反馈给企业。对于合同签约主体资产状况的判断主要是通过以市场监督管理局主体投资的信息内容包括主体注册资本、股东构成、登记资产等，间接了解主体的资产状况，分析其真实的资产额。

　　其次，合同文本内部矛盾和重要内容缺漏。例如，“甲方乙方颠倒”是最基本的错误，比如合同第一章开头写“甲方A公司”，但权利、义务部分、甲乙方盖章处又写成B公司或对方公司，混淆合同主体。另外，引用了废止的法律法规、落后的技术标准，这就使对应的条款失去了法律基础，对合同有效性是致命影响。同时，业务部门为促成交易、保住交易，可能会回避或者弱化了谈判重点，使合同仅“甲方乙方位于……违约方承担责任”，却无违约金计算公式、无赔偿范围(是否包括间接损失、律师费)、无具体的除外情形，一旦发生争议，守约方将苦不堪言、举证难、索赔难，对我方损失巨大。

　　企业可以采用有效来规避上述情况，比如，启用“交叉核对清单”，委托专人统一交叉核对合同文本首部、正文、签章页和附件中的所有主体要素是否一致;启用“法律时效性数据库”，法务部门应定期补充更新常见常用法规标准的状态，并在审核中强制核对引用时效性;落实“违约责任要素表”，每份合同必须填写：违约情形一览(至少3-5项)、违约金计算基准(固定金额/比例/日利率)、赔偿范围(以拿“包括直接损失以及维权合理费用”为例)、免责条件(具体明确)，由法务部门对违约责任进行专项审查。

　　同时，非典型合同、程序性条款也存在系统风险。合作意向(LOI)、备忘录(MOU)往往被作为无约束力合同看待，但包含明确的权利义务，尤其是“独家谈判期”、“排他性条款”、“保密条款”以及明确该文件的约束力“本意向书是最终协议的基础”，司法机构可能会将该份文件视作有约束力的预约合同，把企业拖入被动境地。

　　对此，关键是分辨“无约束力合作意向”与“有约束力的框架协议”，对后者同样要按照合同条款进行审核。其次，看似通用的争议解决条款也可能埋下模糊问题，约定仲裁未明示具体仲裁机构的全称，导致该争议解决条款无效。再者，未列明或者过于简要的通知送达条款可能导致通知中的催告、解约因不可送达而失效，带来重大法律风险。争议解决条款原则应为“所在地管辖区”或“单一确定的仲裁机构”，切记“无约束力”、“不确定”等字样;通知送达条款应列明：具体详细的地址(包括楼号房号)、多种方式的送达(邮寄、快件、邮箱)，明确“地址变更无通知视为送达”的约束效力，以及“法院可邮寄、电子送达”的特别声明。同时，通过对此类普遍存在的风险进行严控并梳理到审核模板和检查清单之中，最大限度地堵住漏洞，使合同整体水平得到最大化的提高。

　　七、合同审核的深层价值

　　合同管控很多时候被看作是企业的一项风险管理活动，这过于狭隘，严格而精细的合同管控应该是企业战略管理的一种。它不只包含合同本身合法合理与否，还包括影响资源配置是否高效、竞争优势与否以及是否对战略决策起到科学指导作用。

　　合同条款约定可以防范与降低潜在的风险损失。以履约标准和验收规则为约束，可以避免因质量问题而产生的返工与退货;以细节化的付款规则与违约责任为约束，可以加快应收账款变现，从而规避坏账损失的风险;以有效处理争议的规则为约束，可以有效缩短争议解决的周期，并且减少由诉讼或仲裁等不必要的风险损耗等。

　　合同审核的信息和经验成果本身也是战略资源。通过审查历史合同的纠纷处理情况，可以获取业务中高违约节点、普遍风险点以及普遍索赔成功率的总结和经验，能够直接影响供应链规划或供应商评级;通过持续更新标准化合同文本库，及时将某些案例的经验成果转化为法律文本(经验总结)，将合同审核的经验以标准形式积累到系统中去，积累过程中的法律“沉淀”成为其内部资产的累积，与业务积累并驾齐驱。

　　为了实现合同审核的最大价值，企业就需要作出三方面革新：一是流程的线上化，要打通合同管理系统中的所有审核节点，确保业务发起、多部门并联协同审核、版本管控、电子签章全流程线上运转，实现线下传递引起的迟钝和无序，通过系统化的硬约束避免合同先签字后审核;二是知识的系统化，要搭建企业的合同审核知识系统，包括纳入企业合同领域的法规要求、示范文本、风险案例、审查要点清单，并借助智能比对、风险提示等功能发挥，让审核经验由单个人独立发挥成为组织集体智慧;三是能力的协同化，法务从单纯的事后把关转变为参与事前业务谈判，在把握商业意图下做出风险提示。同时，定期邀请不同部门联合培训，进而消除认知差异，将合同质量纳入考核，从而在制度层面保障各环节、各专业的协同。

　　只有在完成这些转型后，合同审核才能真正从“被动纠错”升级为“主动赋能”，成为企业治理体系中的基石。